10.08.2011

О лицензировании

Алексей Волков недавно поднимал вопрос лицензирования деятельности по ТЗКИ. Он пришел к выводу, что"судя по всему, позиция "нет прибыли - нет деятельности - нет лицензии", исходя из соображений "лучше потерять часть, но сохранить целое", была негласно принята". Иными словами, в большинстве случаев лицензия ФСТЭК и ФСБ на деятельность, из которой не извлекается прибыль, не требуется.

Тут, правда, возникают нюансы, связанные с изменчивой позицией самих регуляторов. ФСТЭК, в зависимости то ли от отвечающего, то ли от вопрошающего, дает разные ответы на вопрос "Нужна ли лицензия?" (тут и тут).ФСБ тоже за словом в карман не лезет и отвечает просто - лицензия нужна. Этой позиции придерживаются и региональные управления ФСБ. А вот 8-й Центр считает, что для собственных нужд лицензия не нужна (новый закон о лицензировании закрепил эту норму в отношении техобслуживания СКЗИ).

В курсе по персданным я рассматриваю все эти аспекты, включая и различные точки зрения (например, АРБ) по данному вопросу. И вот недавно я провел изыскания на тему: "А что думают суды в отношении лицензирования деятельности, не являющейся для организации основной?" Выяснилась интересная картина - у судов тоже четкой позиции по данному вопросу нет.

Приведу цитату одного из судей арбитражного суда: "По этому вопросу имеются также две точки зрения, одна из которых аналогична приведенному выше решению суда первой инстанции и заключается в том, что получение лицензии на деятельность, подлежащую лицензированию, обязательно для тех лиц, для которых эта деятельность является основной. В случае если деятельность рассматривается как элемент основной производственной деятельности, получение лицензии на нее не требуется.

Эта позиция содержится в постановлениях ФАС ВВО от 06.05.2005 № А34-30702/ 2004-26-1135, апелляционной инстанции Арбитражного суда Свердловской области от 02.02.2005 № а60-39874-С4, ФАС СЗО от 09.11.2007 № А05-5724/2007, ФАС ВВО от 18.06.2008 №А31-6296/ 2007-13, решении Арбитражного суда Свердловской области от 26.05.2008 №А60-5642/2008-С9.

Другие суды, напротив, признают требования административных органов о необходимости лицензирования такой дополнительной деятельности обоснованными, ссылаясь на то, что получение прибыли не является квалифицирующим признаком ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ. Они подчеркивают, что Закон №128-ФЗ не указывает на необходимость получения лицензии только субъектами, осуществляющими указанный вид деятельности в качестве самостоятельной, не связанной с иными производственными процессами.

Также подчеркивается факт связанности данной дополнительной деятельности, подлежащей лицензированию, с осуществлением основного вида деятельности. В этом случае суды признают дополнительную деятельность предпринимательской, поскольку относят доходы, полученные от основной деятельности в будущем периоде, к доходам, полученным в том числе в результате осуществления дополнительной деятельности (постановления ФАС УО от 06.01.2004 №Ф09-2532/03-АК, ФАС СЗО от 20.05.2004 №А26-1050/ 04-22, Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2008 №18АП-4422/2008)
". Подробности тут.

Так что все непросто в этом вопросе.

7 коммент.:

Алексей Волков комментирует...

Отличная публикация Невы-Консалтинга, Алексей, спасибо!

На самом деле, проблемы всем знакомы. Первая - это принцип рассмотрения законодательства: одни судьи рассматривают ТОЛЬКО 128-ФЗ (точнее теперь 99-ФЗ), другие - увязывают его со всем правовым полем. Поэтому получается другая проблема: у тех, "вторых", для "деятельности" квалифицирующим признаком является прибыль, а "первые" говорят что в 99-ФЗ про это ничего не сказано, значит лицензия необходима всем.

Сергей комментирует...

А есть ли практика наказания именно за отсутствие лицензии на ТЗКИ? Защита ПДн убыточна по определению и доказать связь с прибылью будущих периодов - в лучшем случае отсутствие убытков в виде штрафов, ведь цель защиты - исполнение законодательства о ПДн

Алексей Волков комментирует...

Сергею: это Вы рассматриваете с точки зрения подхода "всего правового поля". А с точки зрения автономного 99-ФЗ ничего доказывать и не надо. Я слышал где-то про претензии ФСТЭК к какой-то поликлинике из-за отсутствия лицензии по ТЗКИ, не помню где: может, другие читатели подскажут?

Алексей Лукацкий комментирует...

В новом законе о лицензировании есть фраза о том, что не нужна лицензия на то, что является обязанностью хозяйствующего субъекта. Защита ПДн - обязанность.

Алексей Волков комментирует...

Там тоже не все так просто. Посмотри эту ветку дискуссий: http://anvolkov.blogspot.com/2011/04/17.html

Сергей комментирует...

не совсем так, не лицензия, а лицензионные требования: лицензионные требования - совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования;
К лицензионным требованиям не могут быть отнесены требования о соблюдении законодательства Российской Федерации в соответствующей сфере деятельности в целом, требования законодательства Российской Федерации, соблюдение которых является обязанностью любого хозяйствующего субъекта, а также требования к конкретным видам и объему выпускаемой или планируемой к выпуску продукции

Алексей Волков комментирует...

Сергею: как раз в ветке выше это и обсуждаем :) И надо сказать, зерно истины в этом есть. Мне юристы подсказали, что если по первым двум можно рассуждать, то про третье все однозначно: Если лицензиат выпускает продукцию А, Б и В в количестве 100 штук каждого, к лицензионным требованиям не могут быть отнесены требования об обязательном выпуске лицензиатом продукта А в составе 1000 штук.